החלטה בתיק בש"פ 6866/13

           לפניי שני עררים - שיידונו במאוחד - על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד) לשחרר את המשיב בבש"פ 6866/13 והעורר בבש"פ 6880/13 (להלן: העורר) לחלופת מעצר של מעצר בית מלא, בתוספת תנאים מגבילים.

העובדות

1.             נגד העורר הוגש כתב אישום הכולל שני אישומים. האישום הראשון מייחס לו עבירות של מעשה סדום (סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק)) ומעשה מגונה בנסיבות מחמירות (סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק). האישום השני מייחס לו עבירות אינוס (סעיף 345(ב)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק), מעשה מגונה בנסיבות מחמירות (סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק) ושיבוש הליכי משפט (סעיף 244 לחוק).

2.             לפי האישום הראשון, במועד מסוים בשנת 2011, עת הייתה המתלוננת י' קטינה בת 12, הזמין אותה העורר לביתו. בסמוך לכך נפגשו השנים בבית העורר, ולאחר ששוחחו נישק העורר את המתלוננת וליטף אותה בכל חלקי גופה. לאחר מכן הושיב אותה עליו, הפשיט אותה, מצץ את שדיה ושפשף את איבר מינו באיבר מינה. לאחר מכן תפס את ראשה, כיוון אותו לעבר איבר מינו ואילץ אותה להכניס אותו לפיה בניגוד לרצונה.

3.             לפי האישום השני, בשעת ערב במועד מסוים בשנת 2013 או בסמוך לכך, ראה העורר את אחותה של המתלוננת י', המתלוננת מ' (בת 11 באותה עת), שעה שישב על מדרגות בקרבת ביתו. לאחר דין ודברים, תפס העורר את המתלוננת מ' וליטף את רגלה וירכה, ולאחר מכן הורה לה לבוא עימו לביתו. בביתו, הפשיט העורר את המתלוננת מ' והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שבא על סיפוקו. עוד נטען כי צילם את המתלוננת מ' כשהיא עירומה והזהיר אותה לבל תתלונן עליו למשטרה.

4.             בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המדינה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. ביום 8.9.2013 מצא בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד) כי הונחה תשתית ראייתית לכאורית הקושרת את העורר לעבירות הנטענות בכתב האישום. בכלל זה, התייחס בית המשפט להודעותיהן של המתלוננות, שמהן עולה כי העורר ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בית המשפט קמא התייחס להבדלים וסתירות מסוימות בהודעות שמסרו המתלוננות ביחס לאירועים, כמו גם "לבעייתיות האינהרנטית הטמונה במצב של עדות מול עדות". לעניין האישום הראשון, ציין בית המשפט שבמסגרת העימות שנערך בין המתלוננת י' לבין העורר, לא הזכירה המתלוננת שהעורר כפה עליה לבצע בו מין אוראלי, אלא לאחר שנשאלה על כך במפורש על ידי השוטר. בית המשפט קבע שאכן יש בכך כדי להחליש את התשתית הראייתית הלכאורית ביחס למעשה הסדום המיוחס לעורר באישום הראשון - אולם בשלב זה אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת הודעת המתלוננת י' בכללותה. לעניין האישום השני, ציין בית המשפט קמא שבעוד שהודעתה הראשונה של המתלוננת מ' - אשר במסגרתה לא הזכירה את המעשים המתוארים בכתב האישום - הוערכה כהודעה שאינה אותנטית על ידי חוקר הנוער, הרי שהודעותיה המאוחרות יותר, שבהן תיארה את הפרטים המופיעים בכתב האישום, הוערכו כמהימנות על ידי חוקרת הילדים. בסיכום הניתוח הראייתי קבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים לעורר. לבסוף, דחה בית המשפט קמא את טענת האפליה שהועלתה על ידי העורר - שלפיה היה מקום להורות על שחרורו (ללא חלופה) נוכח שחרורם בערבות של שני חשודים אחרים בעבירות מין כלפי המתלוננות, בקובעו שהעבירות המיוחסות לעורר חמורות יותר.

5.             עוד ציין בית המשפט כי הגם שעבירות מעין אלו מצביעות על מסוכנות גבוהה, יש לבחון את האפשרות לאיין מסוכנות זו על ידי שחרור העורר לחלופת מעצר. לפיכך הורה בית המשפט על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של העורר. בתסקיר המעצר מיום 10.10.2013 צוין כי נוכח הכחשת העורר את המיוחס לו ונכונותו לספק מידע מצומצם בלבד אודות התפתחותו והתנהלותו המינית, התקשה שירות המבחן לבדוק את רמת המסוכנות הנשקפת ממנו. יחד עם זאת, צוין כי רמת הסיכון להישנות עבירות דומות "הצטמצמה". זאת, לאחר שקלול הפרמטרים מפחיתי סיכון בעניינו (לרבות תפקודו התעסוקתי היציב, היעדר עבר פלילי, היעדר אינדיקציה לשימוש בחומרים פסיכו אקטיביים, תמיכה משפחתית והתרשמות כי הסנקציות המשפטיות מהוות גורם מרתיע בעניינו). נוכח האמור, המליץ שירות המבחן על שחרור העורר למעצר בית מלא בביתו בבוקעתה, בפיקוח המפקחים שהוצעו, אשר לפי שירות המבחן מסוגלים לצמצם את רמת הסיכון הנשקפת מהעורר. ביום 13.10.2013 קיבל בית המשפט קמא את המלצת שירות המבחן והורה על שחרור העורר למעצר בית בתנאים מגבילים. זאת, לאחר שהגיע למסקנה כי ניתן לאיין את המסוכנות הנשקפת מן העורר על ידי שחרורו למעצר בית מלא, תחת פיקוח במשך 24 שעות ביממה על ידי המפקחים שעליהם המליץ שירות המבחן.

           מכאן העררים שלפניי. עררה של המדינה מכוון להחלטה לשחרר את העורר לחלופה המוצעת, ואילו העורר חולק על קביעתו של בית המשפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה בתיק.

טענות הצדדים

6.             המדינה טוענת בעררה כי בית המשפט קמא שגה שעה שקבע כי ניתן להפיג את מסוכנות המשיב בחלופת מעצר. זאת, נוכח חומרת העבירות המיוחסות לו - עבירות מין חמורות בקטינות, ובהתייחס להישנות המעשים. לשיטתה, אין בהרחקת העורר ממקום מגוריהן של המתלוננות כדי להניח את הדעת, שכן המסוכנות הנשקפת ממנו מופנית כלפי ציבור הקטינות בכללותו. לעניין זה, מצביעה המדינה על כך שלעורר לא הייתה היכרות מוקדמת עם המתלוננת מ'. עוד מציינת המדינה כי שגה בית המשפט בכך שאימץ את המלצת שירות המבחן, שכן בתסקיר המעצר מציין שירות המבחן שהתקשה להעריך את המסוכנות הנשקפת מהעורר. נוכח האמור, מבקשת המדינה להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

7.             העורר, מצידו, הגיש ערר בו חלק על קיומן של ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים לו. בערר ובדיון שהתקיים לפניי הדגיש העורר כי קיימות פרכות וסתירות גלויות ומהותיות בעדויות המתלוננות, שלדידו לא זכו להתייחסות מספקת מצד בית המשפט קמא. בכלל זה, הוא מציין כי תחילה טענה המתלוננת י' שנאנסה או שכבה עם העורר, ומאוחר יותר טענה שהשנים כלל לא קיימו יחסי מין; וכי היא עצמה הודתה שהיא "לא כל כך זוכרת דברים" ושייתכן שהיא "מתבלבלת בין גבר אחד לשני". העורר אף מצביע על סתירות בגרסאות שמסרה המתלוננת מ'. הוא מציין, בין היתר, שבחלק מהגרסאות מסרה כי העורר ניסה לאנוס אותה, בחלק מהן מסרה שהוא אכן אנס אותה, ובגרסה מוקדמת טענה שהעורר והיא כלל לא קיימו יחסי מין; ואף קיימת סתירה בין גרסאותיה לעניין המקום שבו התרחשו האירועים - האם בבית העורר או על המדרגות ברחוב - ולעניין אופן עזיבתה את המקום לאחר האירוע.

           כמו כן, סבור העורר כי מהימנותן של המתלוננות מוטלת בספק, נוכח העובדה שהמתלוננת מ' סיפרה כי היא ואחותה "בתחרות מי מזדיינת יותר הרבה"; שהמתלוננת מ' לא ידעה לתאר את ביתו של העורר, אף שלטענתה המעשים בוצעו בתוך הבית; שבעימות בינה לבין אחותה הטיחה בה אחותה שהיא משקרת; שאימן של השתיים העידה על כך שבנותיה משקרות, גונבות ומפרות אמון; שהמתלוננת י' התלוננה על גברים נוספים, אשר כלל לא הועמדו לדין; ושהמתלוננת מ' נהגה להציג עצמה כמבוגרת מגילה. לשיטתו, מעבר לחשש בנוגע למהימנות המתלוננות, הרי שמהודעותיהן עולה כי לכל היותר המעשים המתוארים בכתב האישום נעשו בהסכמתן ובהיעדר כפייה. להשקפתו, נוכח האמור, אין ראיות לכאורה להרשעתו בעבירות באישום הראשון, וקיימת חולשה מהותית בראיות לכאורה במסגרת האישום השני. לבסוף, טוען הוא לקיומם של מחדלי חקירה אשר הסבו לו נזק ראייתי וחוזר על טענת האפליה שאותה העלה בבית המשפט המחוזי. בהקשר אחרון זה, הוא מציין כי החשודים האחרים שלגביהם נאספו ראיות על קיום יחסי מין עם המתלוננות שוחררו ללא תנאים מגבילים ליישוב שבו בוצעו המעשים הנטענים, וכי אין להפלותו בעניין זה. נוכח האמור סבור העורר כי יש לשחררו ממעצר לאלתר, או להורות על שחרורו ללא תנאים הכוללים הגבלת תנועה. למצער, מבקש העורר לשחררו לחלופת מעצר בית שתאפשר לו להמשיך לעבוד עם אביו ולהימצא עימו 24 שעות ביממה, ומציין בהקשר זה את התסקיר החיובי בעניינו, אשר מצא כי אביו הינו מפקח ראוי.

דיון והכרעה

8.             הלכה היא כי בדיון בשאלת מעצר נאשם עד תום ההליכים נגדו, נדרש בית המשפט לבחון קיומה של תשתית ראייתית לכאורית להרשעת הנאשם בעבירות המיוחסות לו. רמת ההוכחה הנדרשת בהקשר זה אינה זו הנהוגה במשפט הפלילי - היינו: מעל לכל ספק סביר, אלא די בבחינת כוח ההוכחה הפוטנציאלי הטמון בחומר החקירה. על בית המשפט לבחון אם קיים סיכוי סביר שעיבודן של הראיות במהלך המשפט - תוך כדי העברתן בכור ההיתוך של החקירות ומבחני הקבילות והמשקל - יוביל בסופו של יום להרשעת הנאשם (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147-146 (1996) (להלן: הלכתזאדה)). במלים אחרות, על בית המשפט לבחון אם קיים סיכוי סביר שמחומר החקירה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם. אם הבחינה הלכאורית מגלה ליקויים יסודיים או קשיים אינהרנטיים בחומר החקירה, כך שלא קיים סיכוי סביר כי ניתן יהיה להתבסס על החומר הראייתי לצורך הרשעת הנאשם - לא ייעצר הנאשם עד תום ההליכים נגדו (בש"פ 635/13 מגידיש נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (25.2.2013); בש"פ 6742/11 אלמכאווי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (26.9.2011) (להלן: עניין אלמכאווי)).

האישום הראשון

9.             האישום הראשון נסמך על הודעתה של המתלוננת י', שבמסגרתה מסרה, בין היתר, כי לאחר שהזמין אותה העורר לביתו, הוא אילץ אותה לבצע בו מין אוראלי בחצר שמאחורי ביתו (הודעת המתלוננת מיום 6.8.2013, שורות 23-21). עוד ציינה המתלוננת י' כי לאחר שביקש ממנה העורר שתסור אליו למחרת בבוקר היא השיבה לו בחיוב בהתלהבות, משום שחשבה שהוא "נדלק" עליה (שם, שורות 25-24). בנוסף, ציינה כי על אף שלא נפגשה עמו כלל לאחר אותו אירוע, החלה לחשוש ממנו (שם, שורות 28-29). בעימות שנערך בין המתלוננת י' לבין העורר, ציינה המתלוננת כי העורר התנשק איתה, הפשיט אותה וקיים איתה יחסי מין (דו"ח ביצוע עימות מיום 19.8.2013, שורה 13), אולם מאוחר יותר מסרה כי העורר "לא החדיר איבר מינו לתוכי נשארתי בתולה" (דו"ח ביצוע עימות מיום 19.8.2013, שורה 41). כמו כן, באותו עימות המתלוננת לא ציינה שהעורר כפה עליה לבצע בו מין אוראלי, אולם לאחר שנשאלה במפורש על ידי השוטר השיבה: "גם זה היה" (דו"ח ביצוע עימות מיום 19.8.2013, שורה 26), ו"אני לא זוכרת כל כך דברים" (שם, בשורה 28). בהודעתה למשטרה מיום 21.8.2013 ציינה המתלוננת י': "בגלל שעברתי כל כך הרבה ניצולים מיניים אני לא כל כך זוכרת. אני מתבלבלת בין גבר אחד לגבר שני" (הודעת י' למשטרה מיום 21.8.2013, שורות 7-6).

האישום השני

10.          האישום השני נסמך על גרסתה של המתלוננת מ', שנגבתה - בשלבים שונים - על ידי חוקרי נוער שונים. בהודעה הראשונה שמסרה, ציינה המתלוננת מ' כי העורר "הטריד אותי במעשים ולא במילים וזה קרה פעם אחת לא שכבנו", אולם חוקר הנוער התרשם כי המתלוננת לא מסרה גרסה אותנטית מסיבותיה (טופס עדות המתלוננת מיום 13.8.2013, עמ' 7). בהודעות מאוחרות יותר - לפני חוקרת ילדים - תיארה המתלוננת את האירוע באופן הדומה לתיאור המופיע בכתב האישום. כך, מסרה המתלוננת כי העורר לקח אותה לביתו, הפשיט אותה וקיים איתה יחסים, ולאחר מכן אמר לה לא לעשות לו בעיות עם המשטרה (טופס סיכום העדות מיום 15.8.2013, עמ' 3). המתלוננת אף מסרה כי חשה בכאב לאחר קיום היחסים (שם). בהודעה מאוחרת יותר, שבמסגרתה תיארה המתלוננת יחסי מין עם אחרים, טענה בסופו של דבר כי קיימה יחסים רק עם העורר ועם בחור נוסף שפגשה בתחנת דלק ימים ספורים קודם לכן (טופס סיכום העדות מיום 18.8.2013, עמ' 5). חוקרת הילדים התרשמה שעדותה של המתלוננת מ' היתה מהימנה ואותנטית, ושתיאורה היה מתקבל על הדעת, עקבי וספונטני (טופס סיכום העדות מיום 15.8.2013, פסקה 6; טופס סיכום העדות מיום 18.8.2013, פסקה 6).

11.          כאמור, מיקד העורר את טענותיו - הן בערר, הן בדיון שהתקיים לפניי - בעוצמת הראיות לכאורה ובסתירות המהותיות, לדבריו, בהודעותיהן של המתלוננות שנמסרו בשלבים שונים. מעיון בחומר החקירה למדתי כי אמנם קיימים הבדלים בין הודעותיהן השונות של המתלוננות, אשר עשויים להשליך על מהימנותן ועוצמתן של הראיות בהליך העיקרי. אולם, לא מצאתי להתערב במסקנת בית המשפט קמא כי הבדלים אלה אינם עולים כדי פירכות מהותיות השומטות את הבסיס מתחת לתשתית הראייתית הלכאורית לנטען בכתב האישום. כידוע, כלל הוא כי בשלב המקדמי של מעצר עד תום ההליכים, בית המשפט אינו נדרש לקבוע ממצאים בשאלת מהימנותם של העדים כפי שנעשה בהליך העיקרי, ודי כי שוכנע שישנו פוטנציאל ראייתי להרשעת הנאשם בתום ההליך המשפטי - בכפוף לכך שלא נתגלו פירכות מהותיות וגלויות לעין, המצביעות מעצמן על כרסום ממשי בקיומן של ראיות לכאורה (ראו: בש"פ 3117/13 אדינייב נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (9.5.2013) (להלן: עניין אדינייב); בש"פ 1907/12 אבו מנה נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (13.3.2012); בש"פ 2607/10 פיניאן נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (18.4.2010)). על כן, טענות העורר - המכוונות למעשה למהימנות עדותן של המתלוננות - מצריכות בירור בהליך העיקרי ואין מקומן בשלב זה של מעצר עד תום ההליכים.